一、首部
（一）判决书字号：陕西省柞水县人民法院（2006）柞刑初字第18号刑事判决书。
（二）案由：合同诈骗。
（三）诉讼双方
公诉机关：陕西省柞水县人民检察院，代理检察员温江涛。
被告人熊万春，男，58岁，1947年10月24日出生于湖北省石首市，汉族，初中文化，农民，2005年11月5日因本案被捕。
辩护人胡军，陕西宏军律师事务所律师。
被告人郭朝举，男，50岁，1956年1月29日出生于湖北省公安县，汉族，高中文化，无业，2005年11月5日因本案被捕。
被告人罗仕斌，男，36岁，1969年5月16日出生于湖北省石首市，土家族，高中文化，农民，2005年11月5日因本案被捕。
辩护人王大发，陕西宏军律师事务所律师。
（四）审级：一审。
（五）审判机关和审判组织
审判机关：陕西省柞水县人民法院。
合议庭组成人员：审判长苏小良，审判员郑霞、陈忠锋。
（六）审结时间：2006年6月13日。
二、诉辩主张
（一）陕西省柞水县人民检察院指控称：
2005年5月至8月份，被告人熊万春、郭朝举、罗仕斌先后窜至柞水县，私刻湖北省建筑工程总公司第三建筑公司的印章并伪造相关资料和文件，以该公司名义与柞水县中学筹建处商谈县中迁建工程，签订了《柞水县中学迁建工程合作协议书》，并设立该公司驻柞水办事处，从县中筹建处借出工程图纸，以分包工程为名，骗取相关单位和公民的信任，先后与陕西省桦楠建筑工程有限公司等七家公司签订了分包工程协议或施工合同，在签订合同过程中，分别以交图纸押金等为由骗取上述单位财物182030元；另三被告人又以口头许诺的方式，骗取江苏新大地建筑有限公司等4家单位和公民财物43040元。后三被告人将所骗款物予以分赃，相继逃离柞水。公诉机关当庭出示了报案材料、被害人陈述、证人证言、书证等证据，认为三被告人的行为构成合同诈骗、诈骗罪，并认为三被告人为共同实施犯罪而组成较为固定的犯罪组织，是集团犯罪，被告人熊万春组织领导犯罪系首要分子，被告人郭朝举、罗仕斌起主要作用是主犯，提请本院依法判处。
（二）被告人及其辩护人的辩护意见：
三被告人对起诉书指控的主要犯罪事实基本供认；被告人熊万春辩称其行为为应定为合同诈骗罪，其辩护人辩称起诉书指控的犯罪数额应有区别，被告人熊万春不知道的，不应计入熊万春的犯罪数额，其并非首要分子，本案不应适用数额并罚；被告人郭朝举辩称其是在被告人熊万春蒙蔽下犯罪的，并非主犯，且并不知以口头许诺收取的4万余元财物，不应计入他的犯罪数额；被告人罗仕斌及其辩护人辩称本案系一般的共同犯罪，并非集团犯罪，且其并非主犯，犯罪数额应以个人实际骗取所得为准，应定为合同诈骗。
三、事实和证据
陕西省柞水县人民法院经公开审理查明，2004年4月份，被告人熊万春、郭朝举、罗仕斌窜至四川省阆中市，以湖北省建筑工程总公司第三工程公司（以下简称湖北三建）员工名义，与该市个体业主杨某签订了合作建设工程协议后成立办事处，伪造相关资料对外招标，以收保证金等为名骗取他人财物2万余元被取保候审。2005年4月份，被告人罗仕斌从互联网上获得柞水县政府招商楼对外招商信息后，便与被告人熊万春、郭朝举取得联系，三人预谋准备承包该工程。2005年5月10日，由被告人熊万春联系，湖北三建向熊万春、郭朝举出具了联系柞水县政府招商楼工程的法人委托书等相关资料复印件，后被告人郭朝举、罗仕斌先行来到柞水县与有关部门洽谈，因柞水县政府招商楼拟对外出卖未果。2005年5月12日，二人在柞水县城闲转时，见到柞水县中学筹建处牌子，便自称系湖北三建人员到筹建处了解县中迁建工程的有关情况并向筹建处工作人员出示了湖北三建出具的相关资料，交谈中二人表示可以垫资建校。2005年5月13日二人与县中筹建处副主任孟某等人就建校问题进行了商谈并达成初步意见，随后二人将上述情况电话告知被告人熊万春，为了骗取县中迁建工程，被告人郭朝举、罗仕斌窜至丹凤县城私刻了湖北三建的公章及法定代表人许斌的私章，并变造了湖北三建的相关资料，后二人到西安等候被告人熊万春。2005年5月26日，被告人熊万春以湖北三建副总经理的身份同被告人郭朝举、罗仕斌来到柞水县城，将变造的委托书等相关资料交给了柞水县中筹建处，同县教育局及筹建处就县中迁建工程进行了进一步商谈，并达成协议。2005年6月14日，被告人熊万春与县中筹建处执行副主任孟某签订了《柞水县中学迁建工程合作协议书》，从形式上取得了约3500万元工程的承建权。后被告人熊万春电话通知其女婿刘刚（另案处理）来到柞水。2005年6月20日，被告人熊万春、罗仕斌在柞水县城刻制了湖北三建柞水办事处公章、办事处财务专用章、刘刚私章各一枚，租用柞水县下梁镇沙坪村刘某房屋设立了湖北三建柞水办事处，被告人熊万春自任总指挥，安排被告人郭朝举负责工程技术，罗仕斌负责项目管理，刘刚任出纳，对外开展业务。后被告人郭朝举、罗仕斌从县中筹建处借出工程建设图纸，三被告人同刘刚伪造了湖北三建的批复文件等，以分包工程为名，利用县中迁建工程现场、《柞水县中学迁建工程合作协议书》、工程图纸等，在同被害人陕西桦楠建筑有限公司等十一家单位或个人签订合同过程中，以收取图纸押金、合同履约金等为名，骗取被害人财物价值225070元。破案中，仅追回赃款2500元。
上述事实有下列证据证明：
1、报案笔录证实部分被害人发觉被骗后向公安机关报案被骗时间、金额及案件来源等情况；
2、受害人北京海马建筑防水工程有限公司西安分公司职工竹起甲证言证实，2005年6月，郭朝举打电话说他是湖北三建职工，柞水县有防水工程。后我与张锁生等人到柞水县找到郭朝举，郭把工程图纸及其它文件拿出来让我看了，并让我做预算。后郭说熊万春到西安了，我们二人送给熊一条芙蓉王香烟。8月11日我到柞水办事处，将合同草本让熊万春、郭朝举看了，同郭签了合同，将20000元好处费交给郭，在刘刚处交15000元的合同履约金，郭又以要招待费为名要去600元，事后才知上当受骗向公安机关报了案，该证言与张锁生证言相印证。
3、江苏新天地建设工程有限公司职工李运浦证言证实，2005年7月10日，我听人说柞水县下梁建中学，便多次找到罗仕斌联系，后我去办事处拿图纸时交了5000元押金。8月14日罗仕斌打电话说第二天开工，让我拿5000元给领导买电脑，8月15日我带了5000元交给罗仕斌，8月21日再去找才知上当受骗。
4、受害人宋云田证言证实，我以陕西桦楠建筑有限公司代表身份与熊万春签订柞水县中学工程综合楼意向书，领取图纸时，在刘刚处交图纸押金5000元。之后我又以西安益丰建筑有限公司名义与他们签订了承建行政楼等工程合同。8月15日县中迁建工程开工，我送给熊万春芙蓉王烟2条。
5、受害人西安德顺劳务公司第五项目部经理王甫先证言证实，2005年7月14日，经汪华青介绍认识熊万春，之后我与熊万春签订了承建柞水县中学学生公寓楼意向书，领取图纸时在刘刚处交图纸押金5000元。8月11日签订了建筑施工合同书，当时将图纸押金5000元转为合同履约金，再交合同履约金10000元，给我开了15000元的票，后来才知上当受骗，该证言与汪华青、赵光玉证言相印证。
6、受害人镇安县工贸公民职工王转礼证言证实，2005年7月中旬，我找到罗仕斌欲承建工地的水、电、暖工程，7月28日从郭朝举处领取图纸时，给刘刚交图纸押金5000元，后就联系不上他们了。
7、受害人代全升证言证实，2005年7月中旬我经他人介绍得知柞水县中学有防水工程，我与罗仕斌联系后，给罗送2条好猫烟。8月18日罗仕斌给我打电话说他在西安，要考察工地，我就带他们看了我做的工程，并给了罗仕斌、刘刚2000元。
8、受害人镇安县城乡建筑开发集团公司职工余西成证言证实，2005年7月26日我同丁绪山到柞水县找到熊万春，同熊签订了柞水县中学职工宿舍、学生公寓楼意向书，在刘刚处交图纸押金10000元。后我们到下梁一看，办事处人都跑了，该证言与丁绪山证言相印证。
9、受害人柞水县乾佑镇村民党春章证言证实，2005年7月底，我经汪远芳介绍认识熊万春、郭朝举、欲承包防水工程，送给郭朝举2条芙蓉王烟，郭称若要承包工程需交20000元保证金。8月16日同师建斌送给熊万春20000元保证金，当时将合同签了，后来发现被骗了。该证言与汪远芳、师建斌证言相印证。
10、受害人高钧龙证言证实，2005年7月份，我经苏建中介绍认识熊万春、郭朝举。7月25日、8月10日我先后同他们签订了县中迁建工程学生公寓楼意向书，建筑施工合同，李均海在刘刚处交合同履约金60000元。在此期间，我和李均海为能承揽到此工程，送给能万春3.2万元现金，芙蓉王烟4条，好猫烟2条，该证言与李均海证言相互印证。
11、受害人北京奥克兰防水工程公司西安分公司职工王海军证言证实，2005年8月1日，罗仕斌给我打电话说柞水有防水工程，我同范吉敏到柞水同罗商谈过程中，罗称想承包此工程，得花15000元送礼。后我二人送给熊万春15000元。8月17日，罗仕斌打电话联系范吉敏和我，称他们到西安了，见面后，罗称我公司已经中标，并让我买一部电脑送到他住房，我买了一部价值5800元清华同方笔记本电脑送给罗，罗又称要误乐，我给他们3000元。第二天因天冷，给罗仕斌，熊万春及刘刚三人买了价值1880元的衣服，该证言与范吉敏证言相印证。
12、柞水县中学筹建处工作人员李建明证言证实，2005年5月12日，罗仕斌和郭朝举到我们办公室联系县中迁建工程，称他们是湖北三建司的，并出具了湖北三建司的委托书等文件，我将他二人领到孟远茂办公室，大致议定了六个方面的原则意见，后向县上有关领导作了汇报，确定由湖北三建司承建，6月14日熊万春和孟远茂签订了合作协议书。该证言与孟远茂、宋奇志等证言相印证。
13、证人龚长艳证言证实2005年5月10日给熊万春、郭朝举开具了（2005）第69号委托书，并提供了营业执照，资质证书等复印件。
14、三被告人变造的法人授权委托书、营业执照、伪造的湖北三建的公章、设立湖北三建办事处的通知，办事处公章，领取县中迁建工程图纸的领条2份，与部分受害人签订的意向书和施工合同书、收款收据等证据在卷可查。
15、三被告人的供述与上列证据相互印证。
四、裁判理由
陕西省柞水县人民法院根据上述事实和证据认为，被告人熊万春、郭朝举、罗仕斌以非法占有为目的，利用伪造或变造湖北三建的委托书，合作协议书及迁建工程图纸等相关资料，在同被害人签订合同过程中，隐瞒事实真相，采取欺骗手段，以收取图纸押金等为名骗取对方当事人财物225070元，数额巨大，三被告人的行为构成合同诈骗罪，应予惩处。陕西省柞水县人民检察院指控三被告人的行为构成合同诈骗罪成立。对于公诉机关指控三被告人以口头许诺的方式骗取价值43040元财物应定为诈骗罪，经查骗取的该财物亦是在三被告人隐瞒事实真相骗取被害人的信任，同被告人商谈并经其口头许若后，从办事处领取图纸或递交招标书，准备签订合同过程中，使被害人产生错误认识，才自愿交出的，该行为符合合同诈骗的构成要件，构成合同诈骗罪。所谓犯罪集团是指三人以上为了多次共同实施某一种或数种犯罪而建立起来的相对稳定的共同犯罪组织，经查，本案中无充分证据证实三被告人是一个犯罪组织，有较严密的组织纪律和多次实施犯罪等，骗取多家单位和个人是一个连续的犯罪过程，不符合犯罪集团的特征，属一般共同犯罪，故公诉机关指控三被告人属集团犯罪，被告人熊万春属首要分子，被告人郭朝举、罗仕斌属主犯的观点，本院不予支持。三被告人及辩护人均辩称，应以个人实际骗取的财物来确定诈骗数额，经查，三被告人从预谋到骗取财物均积极参与犯罪，且分赃相对均衡，故对被告人及辩护人辩称以个人实际骗取的财物来确定诈骗数额的观点，本院不予采纳，但可作为本案量刑情节予以考虑。三被告人系流窜作案，且给被害人造成巨大的经济损失，社会影响恶劣，可酌予从重处罚。
五、定案结论
陕西省柞水县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，第二十五条第一款，第六十四条的规定，判决如下：
（一）被告人熊万春犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金七千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日拆抵刑期一日，即自2005年10月1日起至2012年9月30日止；罚金限判决生效后三十日缴纳。）；被告人郭朝举犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金六千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日拆抵刑期一日，即自2005年10月1日起至2011年9月30日止；罚金限判决生效后三十日缴纳。）；被告人罗仕斌犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金六千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日拆抵刑期一日，即自2005年10月7日起至2011年10月6日止；罚金限判决生效后三十日缴纳。）。
（二）对随案移送的作案工具手机三部予以没收；随案移送的赃款二千五百元，发还被害人。
六、评析
本案一审宣判后，三被告人不服分别提出上诉，辩称他们没有非法占有他人财物的主观故意，原判处刑过重，被告人郭朝举、罗仕斌提出他们在共同犯罪中系从犯，被告人郭朝举提出其带领公安机关抓捕同案犯熊万春属立功。陕西省商洛市中级人民法院经审理认为，三被告人假冒他人公司名义，隐瞒事实真相，采取欺骗手段，骗取他人财物，主观上有非法占有他人财物的目的，三被告人在共同犯罪中，相互勾结，密切配合，积极组织、实施犯罪活动，均起主要作用系主犯，被告人郭朝举提出其带领公安机关抓捕同案犯无证据证实，不应认定为立功。原审判决定罪准确，量刑适当，程序合法，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。
我国刑法第224条规定了合同诈骗罪，合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，使用欺诈手段，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。主体既可以是已满16周岁，具体辩认控制能力的自然人，也可以是单位；主观方面只能故意，行为人对自己的行为造成扰乱市场的结果，持希望或者放任发生的态度，对侵害对方当事人财产的结果，持希望发生的态度，行为人主观上有非法占有的目的，客体是行为必须侵犯市场秩序与对方当事人财产；客观方面表现为在签订、履行合同过程中使用欺诈手段，骗取对方当事人数额较大财物的行为，这里的欺诈手段是指下列情形：（1）以虚构的单位或者假冒他人名义签订合同的；……（4）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；……。实施上述行为之一，骗取对方当事人数额较大财物的，即可以成立本罪。实践中，合同诈骗罪与合同纠纷容易混淆，尤其是行为人在签订、履行合同过程中，使用了欺诈手段时，难以区分罪与非罪，二者区分的关键在于是否具有非法占有对方当事人财物的目的，合同诈骗罪的行为人意欲利用合同非法占有对方当事人的财物，而合同纠纷的当事人只是通过合同进行正常经济活动从而取得经济利益，在判断行为人主观上是否具有非法占有的目的时，首先要看行为人是否采用了刑法第224条所规定的欺诈手段，凡是使用刑法所规定的欺诈手段的，原则上均应认定为具有非法占的的目的，其次要综合考虑其他情节，包括行为前，行为过程中以及行为后的各种情节，例如挥霍对方当事人交付的货物、货款、预付款、定金或者保证金，致使上述货物无法返还的，可以认定为具有非法占有目的。本案三行为人伪造湖北三建的委托书，冒用该公司的名义同受害人签订合同，以收取图纸押金，履约保证金为名，骗取受害人的现金、财物数额巨大，案发后只发还受害人2500元，致使大部分财物无法返还，使用了刑法所规定的欺诈手段，故三行为人主观上具有非法占有目的，因此三行为人的行为不属合同纠纷，已构成犯罪，且三行为人的犯罪行为符合合同诈骗的犯罪构成，构成合同诈骗罪。
公诉机关认为三行为人的犯罪行为构成合同诈骗罪、诈骗罪，应数罪并罚，其理由是三行为人同7名受害人签订了书面合同，和4名受害人未签订书面合同，只是口头许诺。一审法院认为三行为人的行为不应数罪并罚，应按一罪定罪，构成合同诈骗罪。我国刑法第224条规定了合同诈骗罪，第266条规定了诈骗罪，这是特别法条与普通法条的关系，在法条竞合的情况下，应根据特别法条优于普通法条的原则，对符合合同诈骗罪构成要件的行为，应认定为合同诈骗罪，不应认定为诈骗罪，但在特殊情况下，如果特别条款所规定的的法定刑低于普通条款所规定的法定刑，就依照重法优于轻法处理的原则，但在适用重法优于轻法的原则时，必须符合三个条件：（1）必须是同一行为同时触犯同一部法律中的不同条款；（2）必须是特别条款的法定刑明显低于普通条款的法定刑；（3）必须是刑法中对于适用普通条款没有禁止性的规定。本案三行为人虚构事实，隐瞒真相，骗取4名受害人财物价值43040元，该行为已构成诈骗罪，三行为人在骗取4名受害人财物时，虽冒用他人名义，采用了欺诈手段，但未签订书面合同，只是口头许诺，该行为是否也构成合同诈骗罪，我个人认为三行为人的行为也应构成合同诈骗罪，因为区分诈骗罪与合同诈骗罪原则上应看是否有书面合同，但这并不是区分的唯一标准，还应结合具体案情综合考虑，签订、履行合同包含一系列的行为，包括签订合同前双方是否有订立合同的意思表示，是否为订立合同进行协商，是否订立了合同（含书面、口头合同），是否履行，本案三行为人以分包合同为名发出要约邀请，受害人为了能承包到工程发出要约，在得到被告人承诺后，交付押金或履约保证金，合同已实际成立，三行为人的行为符合合同诈骗罪的构成要件，构成合同诈骗罪，因此三行为人的同一行为触犯了刑法的不同条款，即触犯了刑法第224条合同诈骗罪、第266条诈骗罪，属于法条竞合，在这种情况下，按特别条款优于普通条款的原则，三行为人的行为应定为合同诈骗罪。但陕西省高级人民法院关于印发《关于适用刑法有关条款数额、情节标准的意见（试行）》的通知（陕高法发【2002】23号文件）规定，合同诈骗罪数额较大个人5000元以上，数额巨大个人50000元以上，诈骗罪数额较大2000元以上，数额巨大20000以上，结合本案三行为人骗取4名受害人财物40000余元，再比较两罪的法定刑，我们就会发现普通条款诈骗罪的法定刑明显重于特别条款合同诈骗罪的法定刑，在这种情况下，如果刑法对适用普通条款没有禁止性的规定，那么就应按照重法优于轻法处理的原则，三行为人的行为应定为诈骗罪。而刑法第266条规定“本法另有规定的，依照规定”，我认为该条属于禁止性规定，因合同诈骗罪是诈骗罪的特殊形式，刑法已对合同诈骗另行作了特殊规定，应按合同诈骗罪定罪处罚，不应再定为诈骗罪，故刑法对适用普通条款诈骗罪有禁止性的规定，那么本案就不能再适用重法优于轻法的原则，只能适用特别条款优于普通条款的原则，三行为人的行为应定为合同诈骗罪。一审法院认为三行为人的行为只构成合同诈骗罪，不应数罪并罚，定罪准确。
公诉机关认为三行为人为共同实施犯罪而组成较为固定的犯罪组织，是集团犯罪，一审法院认为三行为人的行为不符合犯罪集团的特征，属一般共同犯罪。刑法第25条1款规定了共同犯罪，共同犯罪形式上可分为一般共同犯罪和特殊共同犯罪（集团犯罪），一般共同犯罪是指没有组织的共同犯罪，包括两种情况：（1）是二人即可构成没有组织，没有首要分子，不存在众人可能随时参与状态的共同犯罪；（2）是由首要分子组织、策划、指挥众人所实施的共同犯罪，即聚众共同犯罪。集团犯罪指三人以上有组织的实施的共同犯罪，实施犯罪的组织称为犯罪集团，犯罪集团是指三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，通常有以下特征：（1）人数较多。三人以上；（2）较为固定。表现为有明显的首要分子、重要成员固定或基本固定、集团成员以首要分子为核心结合得比较紧密，实施一次或数次犯罪后，其组织形式往往继续有效；（3）目的明确。犯罪集团的形成是为了反复多次实施一种或数种犯罪行为。本案从法院审理查明的情况看，三行为人以非法占有为目的，假冒他人公司名义与柞水县中筹建处签订合同，然后以分包工程为名，骗取受害人财物，其行为符合共同犯罪的构成要件，属共同犯罪，该共同犯罪人数较多三人以上，但并未表现出有明显的首要分子、实施一次或数次犯罪后其组织形式往往继续有效，也未表现出被告人为了反复多次实施一种或数种犯罪行为形成明确的犯罪目的，故三行为人的行为不符合犯罪集团的特征，也不应成立集团犯罪。在共同犯罪中，三行为人相互勾结，密切配合，积极组织、实施犯罪活动，未表现出熊万春作为首要分子组织、策划、指挥郭朝举、罗仕斌实施共同犯罪，因此三行为人的行为是一般共同犯罪，属二人即可构成没有组织，没有首要分子，不存在众人可能随时参与状态的共同犯罪，且属事前通谋的、必要的、简单的共同犯罪，三行为人在共同犯罪中均积极实行，是共同正犯。一审法院认为三行为人的行为不符合犯罪集团的特征，不成立集团犯罪，属一般共同犯罪，定性准确。综上，本案一审法院定罪、定性准确，量刑适当，程序合法，论理充分有据。
以上意见，若有不妥之处，恳请指正。
